关于公司对外担保的法律规则，《公司法》第16条均未区分上市公司与非上市公司，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》却将上市公司与非上市公司的对外担保作了严格的区分，这既是现实实践与操作的需要，更是对上市公司投资者的保护，尤其是中小投资者保护之需要。因此，明确担保人是上市公司还是非上市公司就至关重要，这不仅对作为担保人的公司至关重要，而且对债权人的审查义务之履行更加重要。

 

一、境外上市的中国公司是我国法上的上市公司

《公司法》对上市公司的界定，主要规定在第2条和第120条。其第120条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”而根据《公司法》第2条的规定，《公司法》所指上市公司必须是“依照本法在中国境内设立的”股份有限公司。易言之，我国法上的上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的、在中国境内设立的股份有限公司。根据这一规定，我国法上的上市公司有两个特征：

第一，我国法上的上市公司是必须是在我国境内设立的股份有限公司。如果是在我国境外即在外国或者我国港澳台设立的公司，由于不是我国《公司法》上的公司，因此它们就不可能是我国法上的上市公司，这也是现阶段设立在境外的公司不能在我国证券交易所上市的主要法律障碍。必须指出的是，如果将来我国法律允许设立在境外的公司在我国证券交易所上市，则我国法上的上市公司概念即不必具备这一特征。

第二，我国法上的上市公司必须是在其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。至于是在我国证券交易所上市还是在境外证券交易所上市，均不影响其在我国《公司法》上的上市公司的定位。质言之，在国外和我国港澳台地区证券市场上市的中国公司，在我国法上其仍然是上市公司。

 

二、境外上市的中国公司对外担保的法律适用

境外上市的中国公司，由于是依照《公司法》在中国境内设立的股份有限公司，因此其设立以及经营行为自然应当适用我国法律，从这个意义上说，其对外担保的行为，理应适用中国的法律。据此以言，《公司法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》有关公司对外担保的规则，对境外上市的中国公司有当然的适用效力。

但另一方面，由于中国公司在境外上市，上市所在国家或地区的法律同时亦会对其产生拘束。所以，境外上市的中国公司，在对外担保问题上，必须同时遵守中国的法律以及上市所在国家或地区的法律。当两地法律发生冲突时，应当遵循国际私法的有关规则进行法律适用。

 

三、境外上市中国公司之对外担保之效力

根据前述分析可知，对于中国债权人而言，就境外上市之中国公司的对外担保，只需依《公司法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的有关规定，履行必要且适当的审查义务即可。而对于境外债权人而言，其审查义务需要在遵守《公司法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的有关规定的同时，还要遵守公司上市所在国家或者地区的法律的有关规定，否则对外担保可能会被认定无效。

而对于境外上市的中国公司的董事、监事和高管而言，在公司提供对外担保的时候，务必在严格遵守中国法律的规定的同时，还必须严格遵守公司上市所在国家或者地区的法律，否则董事、监事和高管自身可能要承担很大的法律风险。

 

四、余论

值得进一步研究的是，在我国证券交易所上市的外国公司，在对外提供担保时，是否受《公司法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的规范？笔者认为答案应当是肯定的。毕竟，在我国证券交易上市，其经营行为应当符合我国法律规范，我国法律对其包括对外担保在内的经营行为具有当然的管辖效力。