刑法修正案（十一）草案二审稿中最引人关注的莫过于刑事责任年龄的有限降低这一规定。根据二审稿的规定，“已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任。”如果大家关注本人的文章会发现，我于2020年6月1日发布过一文《再次重申降低最低刑事责任年龄绝对不是预防恶性不法行为的上策》，强调降低最低刑事责任年龄绝不是预防未满14周岁不法行为的优选项。很明显，为了在“一放了之”和“一关了之”之间取得平衡，立法机关选择了折衷方案，个别或者有限降低了刑事责任年龄。在此前提下，我仍觉得有探讨空间。

在我看来，从目前二审稿的规定来看，立法机关明显是为了回应部分公众的情绪，难言是一种理性思考的产物。我曾多次指出，在数字时代，一项立法尤其是刑法需要有明确的数据支撑，其中未满14周岁的人实施的故意杀人、故意伤害，致人死亡的不法行为的数量以及在同龄人口不法行为中的占比属于最关键的数据。那么我们不妨来看一下我国最近10年来未成年人犯罪的整体态势。

 

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从国家统计局2019年公布的报告来看，2010年至2018年，中国未成年人犯罪人数占比和青少年作案人员占比呈现持续降低趋势。2018年，中国未成年人犯罪人数为3.4万人，与上年基本持平，比2010年减少3.4万人，降幅达49.6%。

2020年6月最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2014—2019）》也明确，在2014年-2019年，未成年人犯罪总体形势趋稳向好。不过，在2019年犯罪数量有所回升，尤其是聚众斗殴、寻衅滋事、强奸犯罪人数在上升。这些犯罪中致人死伤是可能的。即便如此，我们也完全可以得出未成年人实施违法犯罪态势正在变好。从大的背景来看，立法机关似乎并不宜动用刑罚来化解上述社会问题。而且，如果基于情绪立法，很容易使刑法立法陷入象征性立法的困境。

从立法技术上来讲，二审稿的这一规定中仍然存在着诸多难解或者说无解的问题。

一是老生常谈的问题，即立法机关将12周岁作为刑事责任年龄的下限的根据究竟是什么？如果将来11周岁的人实施了故意杀人、故意伤害，致人死亡，情节恶劣的，立法者的态度又将是什么？

二是本条中确立的是刑事责任能力标准还是追究刑事责任的标准。换言之，12-14周岁的人是完全可以实施不法且有责的行为（犯罪），只不过立法机关基于刑事政策或者需罚性的考量，将追究此类行为人的刑事责任的权力交由最高人民检察院来行使。换言之，最高检察机关的检察权成为追究刑事责任的关键要素。这样一来，难免在犯罪概念与刑事责任之间出现一种难以消除的矛盾关系。根据刑法的规定，行为构成犯罪就应当追究刑事责任，至于定罪量刑还是定罪免刑以及适用非刑罚处罚方法在所不论。但是，根据二审稿的规定，已满12周岁不满14周岁的人在已经构成犯罪的情况下，却要由最高检察权来决定其是否追究刑事责任。由此，运行中的广义司法权势必侵犯立法权，从而有违背罪刑法定原则之虞。

三是从适用的角度来看，二审稿这一规定中想必会引发故意杀人、故意伤害罪是“犯罪”还是“行为”的激烈争论。在我看来，如果是“行为”，那么本条适用的范围就比较广泛，可能适用于强奸致人死亡、绑架中致人死亡、抢劫致人死亡等诸多情形。由此一来，已满12周岁不满14周岁的人被追究刑事责任的可能性就会变得更大，从而有违个别降龄的立法初衷。需要特别指出的是，最高人民检察院的核准标准及其程序设计也将是该条适用过程中的重中之重。正义要以看得见的方式得以实现。因此，立法机关如何设定这些标准或者程序仍然是一项“未竞的事业”。