在建设工程领域因人员管理和经营建设需要，企业大多数采用内部承包的经营模式，即将项目分包给建设工程施工合同中的项目经理。但是，实务中亦存在实际施工人并非承包公司员工的挂靠关系。这种挂靠行为的存在，往往给企业埋下很大的法律风险，一旦出现挂靠人员带走项目、拖拉工程进度、财产转移等问题，对企业来说就是致命打击。因此，本文通过对最高院的相关判例进行剖析，旨在厘清挂靠和内部承包的区别，以及施工的项目经理被认定为挂靠人员后，合同效力应如何认定的问题。

案例：最高法民终361号

法院观点：本案各方法律关系为，陈某等四人作为实际施工人，借用A公司的名义与B公司签订《建设工程施工合同》。

理由：1.陈某等四人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。陈某等四人经营风险、财务管理等方面均是独立于A公司的，陈某等人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。2.陈某等四人与A公司并无隶属关系。经庭审调查，陈某等四人在案涉工程建设之前并非A公司员工，工程开工后也未在A公司领取工资、福利，A公司也未给其缴纳五险一金，因此，陈某等四人不是A公司的员工，为独立于A公司的民事主体。3.陈某等四人在借用A公司名义承建案涉工程后，A公司以“管理费”的名义固定收取一定比例的费用。

最高法民申4718号

法院观点：具体到本案，其一，褚某与A建设公司的劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系；其二，根据《内部承包协议书》约定，褚某不但需要按照工程决算审定价交纳5.5%的承包管理费，还需自筹资金、自负盈亏、自担责任。结合上述两点，褚某与A建设公司之间并非内部承包关系。

综上可知，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。否则，应当以挂靠关系予以认定。

值得注意的是，施工的项目经理被认定为挂靠人员后，合同效力应当分情况予以认定。（1）被挂靠公司与发包方签订的投资建设合同并非当然无效，双方之间虽然不是发包与承包关系，但是该协议内容只要未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方自愿合意行为，则应当认定合法有效。因此，被挂靠公司对外签订的协议效力与挂靠人与被挂靠公司之间是否存在挂靠关系并不矛盾。（2）当挂靠人为项目经理时，因其并不具备承包协议约定的施工资质，若合同约定该工程系分包给该挂靠人施工，则会因挂靠人缺少资质而被认定无效。此种情况下若出现欠付实际施工人工程款时，虽然协议签订双方为实际施工人和被挂靠公司，但挂靠人作为项目经理对工程进行实际经营和管理，对实际施工人无施工资质也是明知的，应当对欠付实际施工人的工程款承担给付责任。而被挂靠公司为挂靠人的挂靠行为提供便利，并从中获取了挂靠利益，作为合同相对方也应承担共同责任。此种情况下，挂靠人和被挂靠公司应对欠付实际施工人的工程款范围内承担连带责任。

作者：李亚 律师