本文讨论《刑法修正案（十一）)第三十三条“高空抛物罪”的理解与适用。为了有效预防和治理“悬在城市上空的痛”，该条在《刑法》第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二： 

｢ 从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。｣ 

 

刑法修正案增加的该条文有以下问题值得探讨： 

01.合理确定罪名 

罪名是对犯罪构成本质的精准概括。从修正案确定的犯罪构成来看，本条比较适宜的罪名是“高空抛物罪”。在下文中，我暂用此罪名。

 

02.“高空抛物罪”侵害的法益 

《刑法》第二百九十一条第一款规定了“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，该条之一规定的是“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。这三个犯罪侵犯的客体均为“公共秩序”。

修正案将“高空抛物罪”置于刑法第二百九十一条之中并将其作为该条之二。根据同类解释的方法，“高空抛物罪”侵犯的法益也是“公共秩序”。因此，如果行为人的抛掷行为并未侵犯公共秩序，则不能构成本罪。比如：甲在自家三楼的高层阳台向自家一楼抛掷物品。

当然，若行为人的行为不仅侵犯公共秩序同时还侵害了公共安全或者其他个人法益（比如造成伤亡结果的），从而构成以危险方法危害公共安全、故意杀人、故意伤害等罪的，应当适用该条第二款的想象竞合的规定，即“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

从司法实践来看，由于“高空抛物罪”系轻罪，行为人的行为应当按照以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪等定罪处罚。

 

03.“高空抛物罪”的犯罪构成解读 

“高空抛物罪”的客观构成要件要素是“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重”。 

换言之，要构成本罪，必须是从建筑物或者其他高空抛掷物品且属于“情节严重”。“高空抛物罪”的实行行为是“抛掷”，即“扔”或者“丢弃”之意。物品必须从建筑物或者其他高空被抛掷才可能构成“高空抛物罪”。从建筑学角度来讲，建筑物通常是指供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。这些房屋或者场所既可能存在平层空间，也可能存在高层空间。问题是： 

从建筑物的平层抛掷物品是否构成“高空抛物罪”? 

“建筑物或者其他高空”是什么关系？ 

在我看来，立法者本意是为了运用刑罚预防那些高空抛掷物品的行为，“从建筑物抛掷”也自然应当受到“高空”这一条件的限制与约束。因此，从建筑物的平层抛掷物品本身并不具有危害公共秩序的危险，因此不能构成“高空抛物罪”。结合已有实践经验，“高空抛物罪”之“情节严重”则包括“造成他人财产损失、轻微伤”“多次实施”“在人员密集的地方实施”“经劝阻仍继续实施的”“受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的”等等。 

“高空抛物罪”的主观构成要件要素值得探讨。我以为，若审视“抛掷”这一行为，其既可能是故意，也可能是过失。换言之，不管行为人主观上是出于故意还是过失，其高空抛掷物品的行为均可能侵犯公共秩序。

 

04.时间效力问题 

相对于以危险方法危害公共安全罪，高空抛物罪的法定最高刑相对更轻。在《刑法修正案（十一）》生效之前，司法机关往往会根据《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）第二条的规定将“高空抛物行为”认定为以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪。

但是，在《刑法修正案（十一）》生效之后，对于上述行为应当按照“从旧兼从轻”原则，适用《刑法》第二百九十一条之二的规定定罪量刑。